Памятка для адвоката при проведении у него обыска, вызове его на допрос, проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий
Памятка для адвоката при проведении у него обыска, вызове его на допрос, проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий
Два петербургских адвоката разработали схемы действий адвоката при проведении у него обыска, вызове его на допрос, проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. Это - член Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Адвокатской палаты СПб, председатель Президиума Санкт-Петербургской коллегии адвокатов "Юристы за конституционные права граждан" В.В. Лапинский; и заместитель директора Института правовых исследований, адвокатуры и медиации при Адвокатской палате СПб, председатель коллегии адвокатов "Защита" Ю.Н. Хапалюк
Подготовленный ими проект был доработан в Федеральной палате адвокатов РФ на основе обобщения и анализа практики, имеющейся в разных субъектах РФ, с участием:
руководителя Департамента по адвокатуре ФПА РФ Н.Н. Соколова;
заместителя председателя Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Адвокатской палаты г. Москвы, кандидата юридических наук Б.А. Кожемякина;
члена Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы Н.М. Кипниса.
Рецензент - вице-президент Федеральной палаты адвокатов РФ, председатель Комиссии ФПА РФ по защите профессиональных прав адвокатов Г.М. Резник.
Так была издана Памятка адвокату при проведении у него обыска, вызове его на допрос, проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, которая является приложением к книге "Защита прав адвокатов при проведении в отношении них следственных и оперативно-розыскных действий" (М.: Граница. 2015).
ДЕЙСТВИЯ АДВОКАТА ПРИ ВЫЗОВЕ ЕГО НА ДОПРОС
Адвокату, вызванному на допрос следует иметь в виду, что в соответствии с требованиями подп. 2 п. 3 ст. 56 УПК РФ и ст. 8 Федерального закона"Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ"адвокат (защитник) не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Согласно кассационному определению Верховного Суда РФ по делу № 4-О08-5 от 08.02.08г., любой допрос адвоката, в том числе по процессуальным вопросам, лишает адвоката права на дальнейшее участие в защите доверителя.
Ниже описывается алгоритм действий адвоката в зависимости от ситуации:
ВЫЗОВ АДВОКАТА НА ДОПРОС В КАЧЕСТВЕ СВИДЕТЕЛЯ, ПО ДЕЛУ В КОТОРОМ АДВОКАТ УЧАСТВУЕТ В КАЧЕСТВЕ ЗАЩИТНИКА
РЕКОМЕНДУЕТСЯ:
1. Немедленно направить сообщение в адвокатскую палату субъекта РФ, в реестре которой состоит адвокат.
2. Обжаловать вызов на допрос в вышестоящий следственный орган, в прокуратуру или в суд.
3. Направить следователю письменное обращение с разъяснением причин неявки на допрос и требований закона, а также судебных решений о невозможности допроса адвоката в качестве свидетеля.
РЕШЕНИЕ О ПРИВОДЕ АДВОКАТ НА ДОПРОС В КАЧЕСТВЕ СВИДЕТЕЛЯ
РЕКОМЕНДУЕТСЯ:
1. Немедленно направить сообщение об этом в адвокатскую палату субъекта РФ, в реестре которой состоит адвокат.
2. Обжаловать это решение в вышестоящий следственный орган, прокурору или в суд.
НЕ РЕКОМЕНДУЕТСЯ ДАВАТЬ ПОКАЗАНИЯ И ПОДПИСЫВАТЬ ПРОТОКОЛ ДОПРОСА.
УГОЛОВНОЕ ПРЕСЛЕДОВАНИЕ АДВОКАТА В СВЯЗИ С ЗАЯВЛЕНИЕМ ДОВЕРИТЕЛЯ ИЛИ ДРУГОГО УЧАСТНИКА ПРОЦЕССА
Адвокат вправе дать показания в свою защиту с соблюдением требований п.п. 4, 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката
Не рекомендуется давать показания и подписывать протокол допроса.
ПРАВОВЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ, КОТОРЫМИ СЛЕДУЕТ РУКОВОДСТВОВАТЬСЯ ПРИ ВЫЗОВЕ АДВОКАТА НА ДОПРОС
УПК РФ, пп. 2 и 3 п. 3 ст. 56 - Не подлежат допросу в качестве свидетелей: <...>
2) адвокат, защитник подозреваемого обвиняемого - об обстоятельствах ставших ему известными с связи с обращением к нему за юридической помощи или в связи с ее оказанием;
3) адвокат- об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи;...
Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п. 2 ст. 8:
Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
Определение Конституционного Суда РФ от 06.03.03г. по делу № 108-О (по жалобе гр. Цицкишвили Г.В.):
Предусмотренное пунктом 2 части третьей статьи 56 УПК РФ освобождение защитника от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые ему стали известны или доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению интересов обвиняемого и является гарантией беспрепятственного выполнения защитником возложенных на него функций... <...>
Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случае, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 части третьей статьи 56 УПК РФ вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу, при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.
Кассационное определение Верховного Суда РФ от 08.02.08г. по делу № 4-О08-5 (по представлению государственного обвинителя и кассационной жалобе адвоката Даудриха В.Н.):
Уголовно-процессуальный закон, устанавливая запрет на участие адвоката в качестве защитника по уголовному делу в случае его допроса по этому же делу в качестве свидетеля, не допускает разграничения между допросом адвоката по фактическим обстоятельствам дела или по процессуальным вопросам. ...сообщение адвокатом при допросе в качестве свидетеля любых сведений, которые ему стали известны в связи с осуществлением им защиты обвиняемого, ставит под сомнение сохранение адвокатом конфиденциальности полученной им информации, без которой не может быть эффективной юридической помощи. Таким образом, запрещение уголовно-процессуальным законом совмещения процессуальной функции защитника и с обязанностью давать свидетельские показания по тому же уголовному делу является категорическим.
Определение Конституционного Суда РФ от 29.05.07г. № 516 -О-О (по жалобам Гольдмана А.Л. и Соколова С.А.)
...запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий - безотносительно к тому, имели и они место после или до того как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката - судом или следователем.
Определение Конституционного Суда РФ от 23.09.10г. № 1147-О-О (по жалобе Эшонкулова А.Х.):
... суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью (Определение Конституционного Суда РФ от 16.06.09г. № 970 -О-О). (Необходимо обратить внимание на существенную разницу между понятиями "задавать вопросы" и "допрос").
Кодекс профессиональной этики адвоката п.п. 4, 6 ст. 6:
4. без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем, или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу;
6. Адвокат не вправе дать свидетельские показания об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.
При входе в офис (кабинет) должна находиться табличка с указанием адвокатского образования, а в помещении - табличка с именем, фамилией и отчеством адвоката. Также необходимо разместить на оргтехнике и полках таблички с указанием фамилии и инициалов адвоката, которому принадлежит оргтехника и адвокатские досье.
РЕКОМЕНДУЕТСЯ:
Попросить предъявить постановление о производстве обыска.
Записать реквизиты судебного решения, фамилии и должностных лиц, намеревающихся проводить обыск, а также, фамилии и места жительства понятых и других лиц участвующих при проведении обыска.
Попросить четко назвать предмет(ы), который(ые) намереваются изъять лица, производящие обыск, чтобы решить возможна ли его (их) добровольная выдача.
Попросить руководителя обыска разъяснить понятым и другим лицам, присутствующим во время обыска, порядок и правовые основы его проведения.
Немедленно сообщить об обыске в адвокатскую палату (адвокатское образование) и попросить прислать представителя и адвоката с соответствующим ордером.
С руководителем обыска решить вопрос о применении адвокатом видеокамеры, фотоаппарата и другой записывающей техники.
По окончании обыска попросить у лица, производившего обыск:
дать копию судебного решения;
подробно зафиксировать в протоколе сделанные замечания (если таковые имели место), а также указать изъятые документы и оргтехнику.
Получить копию протокола.
О результатах обыска, изъятых документах, оргтехнике и т.д. сообщить в адвокатскую палату (адвокатское образование).
Решение суда о разрешении проведения обыска немедленно обжаловать в апелляционную инстанцию.
ПРАВОВЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ КОТОРЫМИ СЛЕДУЕТ РУКОВОДСТВОВАТЬСЯ АДВОКАТУ, ПРИ ПРОВЕДЕНИИ У НЕГО ОБЫСКА.
Федеральный закон "об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", п. 3 ст. 8.
Проведение ... следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях используемых ими для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
Постановление ЕСПЧ от 09.04.09г. по делу "Колесниченско против Российской Федерации":
...Европейский Суд признает, что обыск, проведенный без уместных и достаточных оснований, при отсутствии гарантий против вмешательства в профессиональную тайну, в квартире и адвокатском кабинете заявителя, который не являлся подозреваемым по какому-либо уголовному делу, а представлял обвиняемого по тому же делу, не был необходим в демократическом обществе.
Постановление ЕСПЧ от 12.05.15г. по делу "Юдицкая и другие против Российской Федерации":
... решение районного суда об обыске было выдержано в очень широком плане, давая следователю неограниченное усмотрение в проведении обыска. <...>
... решение районного суда об обыске предусматривало чрезмерно широкие возможности производства обыска, что отразилось на том, как он был произведен.Следователь изъял компьютеры всех заявителей. <...> Присутствие (в ходе обыска) двух понятых, очевидно не может считаться достаточной мерой, учитывая, что это были обыватели без какой-либо юридической квалификации и поэтому они были не в состоянии определить привилегированные материалы.<...>
... обыск и выемка компьютеров проведены в отсутствие обоснованных подозрений или каких-либо гарантий вмешательства в профессиональную тайну, находящуюся в юридических офисах заявителей, и вышли за пределы того, что было необходимым в демократическом обществе для достижения цели, предусмотренной законом.
Следовательно, имело место нарушение статьи 8 Конвенции (о защите прав человека и основных свобод).
Определение Конституционного Суда РФ от 21.10.08г. № 673-О-О по жалобе адвокатов Крюкова В.Ф. и Забелина Н.Г.
Отсутствие же в статьях 7, 29, 176, 177 и 450 УПК РФ прямого указания на необходимость получения судебного решения в качестве условия для осуществления следственных действий в отношении адвоката не может рассматриваться как исключающее обязательность соответствующего судебного решения в случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ".
Определение Конституционного Суда РФ от 08.11.05г. № 439-О по жалобе адвокатов С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и др.
... в судебном решении о производстве обыска должны быть указаны конкретный объект поиска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу <...>
Статьи 29 и 182 УПК РФ... не исключают необходимость получения соответствующего судебного решения в случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ".
ДЕЙСТВИЯ АДВОКАТА В СЛУЧАЕ ПРОВЕДЕНИЯ В ОТНОШЕНИИ НЕГО ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ
РЕКОМЕНДУЕТСЯ:
Если адвокату удалось выяснить, какой суд выносил решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий - немедленно обратиться в вышестоящую судебную инстанцию и обжаловать это судебное решение.
Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", п. 3 ст. 8 - Проведение оперативно-розыскных мероприятий... в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления служебной деятельности) допускается только на основании судебного решения.
Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" ч. 3 ст. 5 - Лицо, полагающее, что действия органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд.
Следует также иметь в виду, что Министерством внутренних дел РФ утверждена памятка о порядке действий граждан в случае нарушений их прав сотрудниками органов внутренних дел.
